商標近不近似，需要拿放大鏡看嗎？

來(lái)源：袁經(jīng)理 發(fā)布時(shí)間：2018/7/27 8:44:25

作為普通消費者在購買(mǎi)服裝時(shí)，看到是“OttO”或“QttO”吧？但是該商標的注冊之路卻被另兩個(gè)商標（引證商標一、二）擋住了，原因是構成近似。 

原來(lái)申請商標第一個(gè)字母里藏著(zhù)與引證商標相同的文字“Medi”，但是商標比對需要拿放大鏡看嗎，這種判斷方式是不是超出了消費者的一般注意力呢？

 LRC公司（即申請人）向北京知識產(chǎn)權法院提起了訴訟，主要理由是：申請商標與引證商標一、二雖然均含有Medi，但該文字字號很小，且整體位于字母“O”的圓圈內，消費者施以一般的注意力不容易識別，申請商標的主要識別文字為“OttO”。而“OttO”文字整體經(jīng)過(guò)特定設計，兩個(gè)呈圓圈狀的字母O在兩側，兩個(gè)字母t在中間，由一飄帶將首尾兩個(gè)O字母連結，呈現獨特視覺(jué)效果。商標近似性判斷應堅持整體比對原則。因此，申請商標與引證商標在文字組成、呼叫、整體視覺(jué)效果方面有明顯差別，消費者施以一般注意力能夠區分，不應認定為近似商標。

法院經(jīng)審理后采納了LRC公司的上述主張，認為：申請商標為文字“OttO Medi”，其中“Medi”極小，并放置在字母“O”中，相關(guān)公眾并不會(huì )以“Medi”識別申請商標，因此申請商標主要識別文字為“OttO”，引證商標一為文字“Medi”，引證商標二為文字“MEDI”。申請商標與引證商標一、二在字母構成、呼叫發(fā)音、整體視覺(jué)效果上差異明顯，不構成近似商標?！颈本┲R產(chǎn)權法院（2016）京73行初6963號，張劍、郭靈東、李來(lái)軍；二零一七年二月二十三日?！?/span>

短評：

 商評委在進(jìn)行商標近似性比對時(shí)往往將申請商標進(jìn)行拆分比對，比如圖文組合商標，如果圖形或文字部分與引證商標的圖形或文字構成相同或近似，則一般會(huì )認為近似；由兩部分英文組成的商標，引證商標如果含有與申請商標部分相同或近似的英文部分，往往也會(huì )認為構成近似。這種審查方式為商標審查工作提供了便利、提高了審查效率。

但是，上述比對方式有時(shí)會(huì )違背商標整體性比對的基本原則，忽略了商標整體的顯著(zhù)性，也與消費者對商標的識別習慣和商標權人對商標實(shí)際使用方式不同，與市場(chǎng)實(shí)際有一定距離。

 一般而言，消費者辨識兩個(gè)商標時(shí)，均會(huì )先根據商標整體予以消費者的視覺(jué)印象，作為識別不同商標的依據，然后才會(huì )注意區分、辨識商標包含的各個(gè)要素。所以，商標整體外觀(guān)在消費者腦海中所呈現的整體視覺(jué)效果，自然遠較商標中包含的各個(gè)要素更具有直接的識別作用。因此，根據消費者一般的注意力和識別習慣，對商標近似性的審查應優(yōu)先適用整體比對原則，審查是否會(huì )產(chǎn)生足以讓消費者區分的視覺(jué)效果。

 《商標法》第五十六條：注冊商標的專(zhuān)用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限?？梢?jiàn)商標法對注冊商標的使用有嚴格要求，原則上商標實(shí)際使用圖樣應與注冊商標圖樣一致，上述要素拆分審查方式也與商標法對申請商標的實(shí)際使用要求不一致。

 綜上，消費者在購買(mǎi)商品時(shí)一般注意力有限，也不會(huì )拿放大鏡去看商標標識，施以一般的注意力更符合消費者的消費習慣。所以，商標近似性審查還是應當回歸市場(chǎng)實(shí)際，更注重消費者的主觀(guān)感覺(jué)和消費習慣，以消費者一般的注意力在駁回復審案件中進(jìn)行商標近似性比對。